Ils s’étaient reconnus. Ils avaient traversé les mêmes souffrances, dont on n’a pas idée si on ne les a pas traversées. Ils venaient du même monde. Leurs parents à tous deux étaient parisiens et bourgeois, scientifiques et chrétiens – ceux de Juliette de droite, ceux d’Étienne de gauche, mais cette différence comptait peu comparée à l’idée, également haute, que se faisaient ces familles de leur rang. Ils avaient épousé tous deux des gens d’un milieu plus modeste, comme on disait dans le leur (note d’Étienne : « pas dans le mien »), et les aimaient profondément. Leurs mariages étaient le centre de leurs vies, la clé de leurs accomplissements. Us avaient tous les deux cette assise et on les aurait surpris en leur disant, avant qu’ils se rencontrent, qu’il leur manquait quelque chose. Mais ce quelque chose dont ils n’éprouvaient pas le manque, ils l’ont accueilli quand il est survenu avec émerveillement et gratitude. Étienne, fidèle à sa manie de contredire ses interlocuteurs, récuse le mot d’amitié, mais je dis qu’être amis, c’est cela, et qu’avoir dans la vie un véritable ami, c’est aussi rare et précieux qu’un véritable amour. Il est vrai qu’entre un homme et une femme c’est plus compliqué, parce que le désir s’en mêle et avec lui l’amour. Là-dessus, les concernant, je n’ai rien à dire, ou seulement que Patrice d’un côté, Nathalie de l’autre, ont compris que pour la première fois quelqu’un d’autre comptait dans la vie de Juliette et dans celle d’Étienne, et qu’ils en ont pris leur parti.
Hormis celle que je viens de rapporter, ils n’avaient guère de conversations intimes. Leurs échanges tournaient autour du travail. On peut aimer travailler avec quelqu’un comme on aime faire l’amour avec quelqu’un, et Étienne, qui survit à Juliette, sait qu’il gardera toujours la nostalgie de leur entente. Il n’y avait aucun contact physique entre eux. Ils s’étaient serré la main au début de leur premier rendez-vous, mais pas à la fin, ni jamais par la suite. Ils ne s’embrassaient pas non plus, ne se saluaient même pas d’un signe de tête, ne se disaient ni bonjour ni au revoir. Qu’ils se soient quittés la veille ou pendant un mois de vacances, ils se retrouvaient comme si l’un revenait de la pièce voisine où il était allé chercher un dossier une minute plus tôt. Mais il y avait, dit-il, quelque chose de charnel et de voluptueux dans leur façon de faire du droit ensemble. Ils aimaient tous les deux le moment où se découvre la faille, où le raisonnement vient bien, se déroule de lui-même : j’adore, disait Juliette, quand tes yeux se mettent à briller.
Leurs styles, comme magistrats, différaient en tous points. Juliette était posée, rassurante. Elle commençait toujours l’audience en expliquant comment elle allait se dérouler. Ce qu’était la justice, pourquoi on était là. Le principe de la preuve et celui du contradictoire. S’il fallait recommencer ces explications, elle les recommençait. Elle prenait tout le temps nécessaire, venait au secours des justiciables qui comprenaient mal ou s’exprimaient mal. Etienne, au contraire, était brusque et parfois brutal, capable de couper un avocat en disant : je vous connais, maître, je sais ce que vous allez dire, ce n’est pas la peine que vous plaidiez, affaire suivante. Les gens sortaient de ses audiences déstabilisés, et rassérénés de celles de Juliette. Ces différences se retrouvaient jusque dans le style de leurs jugements, me dit Étienne, qui décrit celui de Juliette comme classique, clair, équilibré, et le sien comme plutôt roman : rugueux, irrégulier, avec des sautes de ton que j’aimerais être capable de percevoir mais honnêtement, non, je n’ai pas l’oreille assez exercée pour cela.
Ils ont mené les mêmes combats, plus exactement Juliette s’est ralliée aux combats d’Étienne en matière de droit du logement et surtout de droit de la consommation, mais je pense qu’ils n’y étaient pas poussés par les mêmes raisons. Si un type aussi brillant qu’Étienne a choisi l’instance, la province, des affaires minuscules, c’est à mon avis parce qu’il aimait mieux être le premier dans son village que courir le risque d’être le second ou le centième à Paris, aux assises, dans l’arène. L’Évangile, Lao-tseu, le Yi-King invitent d’une même voix à « favoriser le petit », mais quand des gens comme Étienne ou moi, qui nous ressemblons beaucoup là-dessus, adoptons ces stratégies d’humilité, c’est évidemment par goût inquiet et contrarié de la grandeur, et je devine dans ses engagements une vanité d’auteur, un désir de reconnaissance appliqués à des objets dont il me faut avouer qu’ils me paraissent un peu dérisoires – comme si la vanité d’auteur qui me tenaille, moi, s’appliquait à quelque chose d’incomparablement plus noble.
Juliette n’avait pas ce genre de problèmes. L’obscurité lui convenait, elle supportait très bien qu’Étienne passe pour son mentor et fasse parler de lui plus qu’elle. Des jugements qu’ils avaient longuement discutés ensemble mais qui étaient ses jugements à lui paraissaient, sous son nom, dans les revues juridiques. À plusieurs reprises, il lui a proposé d’envoyer à ces revues tel ou tel de ses jugements à elle, de la mettre en lumière, elle, mais elle a refusé. Je pense que ce qui l’animait était à la fois le goût désintéressé de la justice et la satisfaction inattendue de pouvoir être un juge selon le cœur de son mari. Ils parlaient beaucoup de politique, tous les deux, comme d’ailleurs ils parlaient beaucoup de tout, et, s’ils s’accordaient sur l’essentiel, Patrice était tellement méfiant à l’égard de toutes les institutions, tellement prompt à les dénigrer quoi qu’elles fassent, qu’elle se retrouvait par réaction à tenir dans leur couple le rôle ingrat du parti de l’ordre. Pourtant, elle estimait avoir fait beaucoup de chemin par rapport à son milieu d’origine. Elle votait pour les socialistes, ou pour les Verts quand ils ne gênaient pas trop les socialistes, elle lisait les articles qu’il lui conseillait dans Politis ou Le Monde diplomatique, mais ce n’était jamais assez aux yeux de Patrice, et elle ne voyait pas de raison de se rallier à toutes les valeurs de son milieu à lui. Malgré cette fidélité, qu’il lui reprochait, à son éducation bourgeoise, c’est elle qui lui avait appris la formule, un classique à l’ENM, selon laquelle le Code pénal est ce qui empêche les pauvres de voler les riches et le Code civil ce qui permet aux riches de voler les pauvres, et elle était la première à reconnaître qu’il y avait du vrai là-dedans. En prenant son poste à l’instance, elle s’attendait à devoir plus souvent qu’à son tour entériner un ordre social injuste, et voilà que grâce à Étienne elle se retrouvait à la pointe d’un combat hasardeux, exaltant, pour défendre la veuve et l’orphelin, le pot de terre contre le pot de fer. Bien entendu, elle récusait cette rhétorique, elle disait qu’elle n’était pour ni contre personne, soucieuse seulement de faire respecter la loi, mais désormais, « le juge de Vienne », comme commençaient à dire les classeurs de jurisprudence, c’était deux boiteux au lieu d’un.
Au moment où elle a remplacé Jean-Pierre Rieux, cette jurisprudence se durcissait. Les établissements de crédit, mécontents qu’une poignée déjugés de gauche soutienne systématiquement contre eux les emprunteurs défaillants, faisaient appel. Les affaires se retrouvaient devant la Cour de cassation. Or, non moins systématiquement, la Cour de cassation, qui est par vocation de droite, s’est mise à infirmer les jugements en instance. Les malheureux qui s’étaient réjouis de n’avoir plus d’intérêts ni de pénalités à payer apprenaient qu’au bout du compte, si, parce qu’un juge plus puissant avait tapé sur les doigts du juge qui leur était favorable. Pour cela, la Cour de cassation usait de deux armes et c’est ici que, pardon, il va falloir être un petit peu technique.
La première arme s’appelle le délai de forclusion. La loi dit que le créancier doit agir dans les deux ans suivant le premier incident de paiement, faute de quoi c’est forclos et on l’envoie promener. L’idée est de l’empêcher de surgir au bout de dix ans pour réclamer des sommes énormes qu’il aurait laissées s’accumuler sans jamais rappeler son débiteur à l’ordre. Cette mesure protège le débiteur, c’est certain. Maintenant, ce qu’y ajoute la Cour de cassation, c’est qu’il faut être équilibré et que la même contrainte doit s’appliquer aux deux parties : le débiteur a donc deux ans lui aussi pour contester la régularité de son contrat après qu’il l’a signé ; au bout de deux ans, c’est fini, il n’a plus le droit de s’en plaindre. J’ignore ce qu’en pense le lecteur, s’il a lu ce paragraphe attentivement. Je n’exclus pas que dans mon appréciation de ces points de droit, mais aussi de politique et de morale, je sois trop influencé par Étienne. Cependant je vois mal comment ne pas trouver cet équilibre déséquilibré. Car c’est toujours le créancier qui assigne le débiteur en justice, jamais l’inverse. Il lui suffit donc d’attendre tranquillement deux ans pour attaquer en étant sûr que, même s’il est bourré de clauses abusives, personne ne pourra plus dire un mot contre son contrat. Il aurait fallu, pour s’en défendre, que l’emprunteur le sache illégal en le signant. Il aurait fallu qu’il soit parfaitement informé, alors que l’esprit de la loi était d’empêcher qu’on profite de son ignorance.
Pour Étienne, Florès et maintenant Juliette, cette façon de détourner au profit du prêteur un texte destiné à protéger l’emprunteur, c’était un sérieux bâton dans les roues. Leurs jugements s’appuyaient sur la loi, mais lorsqu’il s’agit d’interpréter la loi, c’est la Cour de cassation qui a le dernier mot, et elle l’avait de plus en plus souvent. Il leur restait un peu de marge, cependant, la forclusion ne jouait pas à tous coups. Comme si une paire de tours les mettait en échec, ils avaient encore des diagonales pour s’échapper. La situation est devenue critique quand l’adversaire, en plus des tours, a sorti sa dame. La dame de la Cour de cassation, c’est un arrêt qui tombe au printemps 2000 et qui dit que le juge ne peut pas relever d’office, c’est-à-dire de sa propre initiative, un manquement à la loi. On reconnaît la théorie libérale : on n’a pas plus de droit que celui qu’on réclame ; pour réparer un tort, il faut que celui qui l’a subi s’en plaigne. Dans le cas d’un litige entre un consommateur et un professionnel du crédit, si le consommateur ne se plaint pas du contrat, ce n’est pas au juge de le faire à sa place. Cela se tient dans la théorie libérale, dans la réalité le consommateur ne s’en plaint jamais, parce qu’il ne connaît pas la loi, parce que ce n’est pas lui qui a porté le litige en justice, parce que neuf fois sur dix il n’a pas d’avocat. Peu importe, dit la Cour de cassation, l’office du juge, c’est l’office du juge : il n’a pas à se mêler de ce qui ne le regarde pas ; s’il est scandalisé, il doit le rester en son for intérieur.
Étienne, Florès et Juliette étaient scandalisés mais ligotés, les débiteurs qu’ils avaient nourris de faux espoirs consternés. Les établissements de crédit, eux, pavoisaient.
Un jour d’octobre 2000, Étienne dans son bureau parcourt des revues juridiques. Il tombe sur un arrêt commenté de la Cour de justice des Communautés européennes, qu’il commence à lire distraitement, puis de plus en plus attentivement. L’histoire, c’est un contrat de crédit à la consommation prévoyant que tout litige sera porté devant le tribunal de Barcelone, où l’organisme de crédit a son siège. Parce que l’organisme de crédit a son siège à Barcelone, ce serait au consommateur qui habite Madrid ou Séville de faire le voyage pour se défendre? La clause est abusive, cela saute aux yeux du juge de Barcelone, qui la dénonce. Mais en Espagne non plus il n’a pas le droit de le faire d’office, alors il saisit la CJCE. La CJCE rend son arrêt. Étienne lit cet arrêt. Avant même d’avoir fini, il se lève et descend au rez-de-chaussée. Il entre dans la petite salle jouxtant la grande où Juliette est en train de siéger, ouvre la porte de séparation et lui fait signe de venir. Juliette, comme une actrice qu’on hélerait de la coulisse en pleine représentation, ne comprend pas, veut l’ignorer, mais il insiste. Au grand étonnement de la greffière, de l’huissier, des parties qui s’opposent sur une affaire de sanibroyeur défectueux, Juliette suspend l’audience, empoigne ses béquilles, clopine jusqu’à la petite salle où l’attend Étienne. Qu’est-ce qui se passe? Regarde ça. Il lui tend la revue. Elle lit.
« Quant à la question de savoir si un tribunal saisi d’un litige relatif à un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur peut apprécier d’office le caractère abusif d’une clause de ce contrat, il convient de rappeler que le système de protection mis en œuvre par la directive européenne repose sur l’idée que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information. L’objectif poursuivi par la directive, qui impose aux États membres de prévoir que des clauses abusives ne lient pas les consommateurs, ne pourrait être atteint si ces derniers se trouvaient dans l’obligation d’en soulever eux-mêmes le caractère abusif. Il s’ensuit qu’une protection efficace du consommateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d’apprécier d’office une telle clause. »
Ouf. Dans un film, une musique intensément dramatique devrait accompagner la découverte de ces lignes par l’héroïne. On verrait ses lèvres bouger à mesure qu’elle avance dans sa lecture, son visage exprimerait d’abord la perplexité, puis l’incrédulité, enfin l’émerveillement. Elle lèverait les yeux vers le héros en balbutiant quelque chose comme : mais alors… cela veut dire?
Contrechamp sur lui, calme, intense : tu as bien lu.
Je me moque un peu et il y a, c’est vrai, quelque chose de comique dans le contraste entre cette prose indigeste et le transport qu’elle a causé, mais on peut se moquer de la même façon d’à peu près toutes les entreprises humaines où l’on n’est pas soi-même impliqué, de tous les engagements, de tous les enthousiasmes. Étienne et Juliette menaient un combat dont l’issue avait une incidence sur la vie de dizaines de milliers d’individus. Depuis des mois, ils essuyaient défaite sur défaite, ils étaient sur le point de s’avouer vaincus, et voilà qu’Étienne trouvait la botte secrète qui allait changer le cours de la bataille. Il est toujours jouissif, quand un petit chef vous brime en disant : c’est comme ça, pas autrement, je n’ai de comptes à rendre à personne, de découvrir qu’il y a au-dessus de lui un grand chef, et qu’en plus ce grand chef vous donne raison. Non seulement la CJCE dit le contraire de la Cour de cassation, mais elle a le pas sur elle, le droit communautaire ayant une valeur supérieure au droit national. Étienne ne connaissait rien au droit communautaire, mais le trouvait déjà formidable. Il commençait à développer la théorie qu’il nous a sortie, je m’en souviens, le matin de la mort de Juliette : plus la norme de droit est élevée, plus elle est généreuse et proche des grands principes qui inspirent le Droit avec un grand d. C’est par décret que les gouvernements commettent de petites vilenies, alors que la Constitution ou la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen les proscrivent et se meuvent dans l’espace éthéré de la vertu. Par bonheur, la Constitution ou la Déclaration des droits de l’homme valent plus que le décret, et on serait bien bête de ne pas sortir cet as pour contrer les manœuvres d’un valet ou même d’un roi. Faire payer son débiteur est un droit, c’est entendu, mais mener une vie décente en est un autre et, lorsqu’il faut arbitrer entre les deux, on peut soutenir que le second relève d’une norme juridique plus haute, donc l’emporte. Pareil pour, d’un côté le droit qu’a le propriétaire d’encaisser ses loyers, de l’autre celui qu’a le locataire de dormir sous un toit, et c’est grâce aux combats menés depuis une dizaine d’années par des juges comme Étienne et Juliette que le second de ces droits est en train de devenir opposable, c’est-à-dire, en pratique, supérieur au premier.
Bref. Étienne s’excite, ses yeux brillent. Juliette le lui a dit : elle aime que ses yeux brillent. Elle aime et partage son excitation, mais dans leur attelage c’est plutôt son rôle à elle d’avoir les pieds sur terre, de rappeler en toute occasion le principe de réalité. Elle dit : il faut réfléchir. En appeler au droit européen pour contrer la jurisprudence nationale et faire enrager la Cour de casse, on peut toujours dire : ça ne coûte rien, mais ce n’est pas vrai, ça peut coûter très cher. Cette jurisprudence est contestée par des associations de consommateurs avec qui Florès est en contact, qui mènent contre elle une guerre de tranchées. Le blitzkrieg qu’ils sont en train d’imaginer tous les deux dans leur coin risque, s’il échoue, de saper ce travail de longue haleine. Si la CJCE leur dit non, les établissements de crédit pourront longtemps s’en prévaloir.
Suivent quelques jours de fièvre, de coups de téléphone et de mails avec Florès, mais aussi avec un professeur de droit communautaire, Bernadette Le Baut Ferrarese, qui, consultée, se passionne pour la question.
La réponse de la CJCE, selon elle, n’est pas acquise mais cela vaut la peine d’essayer, en sachant que c’est comme la grâce présidentielle au temps de la peine de mort : quitte ou double, on n’a plus d’autre carte pour après. Finalement, ils décident d’y aller. Qui va y aller? Qui va rédiger le jugement provocateur? Ce pourrait être n’importe lequel des trois juges mais la question, apparemment, ne s’est pas posée : c’est Étienne qui aime le plus monter en première ligne.
Depuis quelques mois s’empilent sur son bureau des dossiers relatifs à un contrat proposé par notre vieille connaissance la Cofidis et joliment appelé Libravou. Ce contrat Libravou pourrait être étudié à l’école comme exemple de flirt poussé avec l’arnaque. C’est présenté comme une « demande gratuite de réserve d’argent » avec le mot « gratuite » imprimé en très gros, le taux d’intérêt figure, lui, en tout petits caractères au verso et il est de 17,92 %, ce qui avec les pénalités est supérieur au taux d’usure. Dans la pile, Étienne choisit au hasard le dossier où encapsuler sa petite bombe : Cofidis SA contre Jean-Louis Fredout. Ce n’est pas une grosse affaire : Cofidis réclame 16310 F, dont 11 398 de capital, le reste en intérêts et pénalités. A l’audience, M. Fredout est absent, il n’a pas d’avocat. Celui de la Cofidis en revanche est un grognard du barreau de Vienne, un vieil habitué de la maison qui ne s’alarme pas quand Étienne fait remarquer que « les clauses financières manquent de lisibilité », que « ce défaut de lisibilité est à rapprocher de la mention de gratuité en des formes particulièrement apparentes » et que pour ces raisons « les clauses financières peuvent être regardées comme abusives ». Il ne s’alarme pas, il connaît par cœur les pinaillages d’Étienne, il a d’ailleurs pour lui de l’estime, et c’est sur un ton goguenard mais pas du tout agressif, comme on tient sa partie dans un numéro de duettistes bien rodé, qu’il répond que même si les clauses sont abusives on s’en fout, parce que le contrat date de janvier 1998, l’assignation d’août 2000, le délai de forclusion est largement expiré, donc désolé, Monsieur le Président, c’était un baroud d’honneur sympathique mais la loi est la loi, on s’en tient là.
Bien, dit Étienne, on s’en tient là. Jugement dans deux mois. Plus il s’écrase en apparence, plus il jouit intérieurement. S’il ne tenait qu’à lui, il rendrait bien le jugement la semaine suivante, mais il faut faire comme si de rien n’était, observer le délai habituel. L’audience prend fin le vendredi à six heures du soir et le samedi matin il est devant son ordinateur, à la maison. Il rédige dans la fièvre et l’allégresse, il rit tout seul. Au bout de deux heures, il a fini, le jugement fait quatorze pages, ce qui est inhabituellement long. Il appelle Juliette pour le lui lire à voix haute, et elle aussi, il la fait rire. Puis c’est le tour de Florès et celui de Bernadette, complètement enrôlée dans la conjuration. On laisse reposer, on vérifie tout, on pèse et repèse chaque mot. C’est extrêmement technique, bien sûr, mais l’idée se résume simplement. Le jugement consiste à dire : je ne peux pas rendre de jugement parce que la loi n’est pas claire, et pour la clarifier je dois poser une question à la CJCE. Cette question, qu’on appelle une question préjudicielle, la voici : est-il conforme à la directive européenne que le juge national, à l’expiration du délai de forclusion, ne puisse soulever d’office une clause abusive dans un contrat? Répondez-moi par oui ou par non, je jugerai en conséquence.
Après, on se ronge les ongles pendant les deux mois réglementaires, au terme desquels on envoie aux parties et surtout à la CJCE ce jugement qui n’en est pas vraiment un, puisqu’il est suspendu à la réponse que recevra la question préjudicielle. Quelque temps après, Étienne croise dans un couloir l’avocat de la Cofidis, un peu désarçonné par cet objet juridique non identifié. Mais bon, blague-t-il, si ça vous amuse… Nous, on va se pourvoir en cassation, la Cour de casse cassera, c’est son boulot, et en cassant le jugement elle annulera votre question. On aura juste perdu un an, moi je m’en fous, vous aussi, c’est seulement votre pauvre gars qui va se faire des illusions et qui à l’arrivée paiera plein pot. Étienne, qui a prévu le coup, sourit. Je ne crois pas, dit-il, que ça se passe comme ça : la Cour de cassation dit elle-même qu’il n’y a de pourvoi possible que contre les jugements sur le fond, pas contre les jugements avant dire droit, et ce que vous avez reçu est un jugement avant dire droit. L’autre hausse les sourcils. Vous êtes sûr? Certain, répond Étienne.
Ah bon.
L’usine à gaz se met en marche. Au Luxembourg, on commence par faire traduire la question d’Étienne dans toutes les langues européennes et on l’envoie à tous les États membres. Libre à qui veut de réagir. Six mois passent. Un matin d’avril 2001 arrive au tribunal une épaisse enveloppe à en-tête de la CJCE. Étienne est seul à son bureau mais il se fait violence : il attend Juliette pour l’ouvrir. Ils demandent à n’être pas dérangés. L’enveloppe contient deux documents : un très épais, c’est un rapport de la Cofidis, l’autre plus court, c’est l’avis de la Commission européenne. Ils se doutent bien de ce que contient le premier, tout le suspense est concentré dans le second, et c’est pour cela, pour jouir de ce suspense torturant et délicieux qu’ils se forcent à lire d’abord le premier. Vingt-sept pages serrées, composées par un pool d’avocats réunis en cellule de crise. L’ennemi sent le danger et sort l’artillerie lourde. Dès le préambule, il est question d’un « climat de rébellion improductif », de la « fronde entretenue par certains juges relayés par certains syndicats, et même par certains membres du Syndicat de la Magistrature ». Tu vois, observe Étienne enchanté, ça écrit toujours pareil, les Versaillais, à toutes les époques. Suivent, en ordre de combat, les arguments proprement juridiques dont j’épargne le détail au lecteur et qui viennent à l’appui de l’argument principal, politique celui-ci : si on continue à chercher des poux sur la tête des établissements de crédit et à favoriser les emprunteurs défaillants, c’est tout le système qui trinquera et l’emprunteur honnête qui en subira les conséquences. Rien d’inattendu donc, si ce n’est la véhémence du ton. Dans un autre cadre il paraîtrait bénin, dans celui de la prose juridique c’est de l’attaque personnelle, au bazooka. C’est flatteur, excitant. Ils ont lu le rapport sans sauter une ligne. Maintenant, reste à connaître le verdict. La Commission n’est pas la CJCE, elle rend un avis, pas une décision, mais cet avis est généralement suivi et si la Commission dit non, c’est sûr, la CJCE dira non. Non, ce serait la défaite, l’humiliation. Il faudra bien les supporter, Étienne et Juliette ne vont pas se faire hara-kiri dans le bureau mais ce sera très dur à supporter, ils en ont conscience tous les deux. Lis la première, dit Étienne, tu es plus costaud que moi. Juliette commence à lire. Principe d’effectivité… compensation par le juge de l’ignorance d’une des parties… référence à l’arrêt de Barcelone…
Elle lève la tête, sourit : c’est oui.
C’est comme si on était sur un pont de bois, dit Étienne. Un pont branlant, dangereux. On a posé un pied. On voit que ça tient. Alors on pose l’autre.
(Je me rends compte, en la recopiant, de ce que cette métaphore a de hardi pour un unijambiste.)
Étienne n’attend pas que la CJCE confirme l’avis de la Commission pour doubler la mise en posant une seconde question préjudicielle. Sa question porte toujours sur l’office, c’est-à-dire sur le droit qu’a le juge de relever une injustice dont la victime ne s’est pas plainte, mais il l’aborde cette fois par un autre front. Un certain M. Giner remplace M. Fredout et la société ACEA la société Cofidis, à ceci près l’affaire est pratiquement la même. Etienne, à l’audience, fait observer que le taux effectif global, dit TEG, n’est pas mentionné dans l’offre de crédit, ce qu’il considère comme irrégulier. Personne hormis Juliette n’est au courant du succès de son premier raid, personne ne se doute qu’il en prépare un second. L’avocat d’ACEA sort donc sans se méfier l’argument qu’il avait prévu de sortir dans le cas prévisible où le pinailleur pinaillerait. L’irrégularité, s’il y en a une, relève d’un ordre public de protection, le juge n’a pas à s’en mêler.
L’ordre public de protection, c’est encore une trouvaille de la Cour de cassation, qui depuis les années soixante-dix le distingue de l’ordre public de direction. L’ordre public de protection ne concerne pas la société, seulement l’individu. C’est à celui-ci de faire valoir son droit et le juge, qui représente la société, n’a donc pas lieu de s’y intéresser d’office. L’ordre public de direction, c’est autre chose : il concerne l’intérêt général et notamment l’organisation du marché. Sa violation peut et doit donc être relevée par le juge.
Etienne trouve cette distinction débile. Il dit : j’ai fait du pénal dans le Nord, j’en fais de nouveau à Lyon aujourd’hui. C’est au nom de l’ordre public que j’accepte de remplir cette fonction extrêmement déplaisante qui consiste à incarcérer des gens. C’est au nom de l’ordre public que j’accepte de foutre en prison des bougnoules qui ont volé des autoradios. La justice est une chose violente. J’accepte cette violence, mais à condition que l’ordre qu’elle sert soit cohérent et indivisible. La Cour de cassation dit qu’en protégeant M. Fredout et M. Giner on ne protège que M. Fredout et M. Giner, qui devraient être assez malins pour se protéger tout seuls, sinon tant pis pour eux. Je ne suis pas d’accord. J’estime qu’en protégeant M. Fredout et M. Giner je protège la société tout entière. J’estime qu’il n’y a qu’un seul ordre public.
Un des avantages du droit communautaire, c’est qu’il ne se contente pas d’édicter des règles : il dit quelle intention il poursuit en les édictant et on est donc en droit d’invoquer cette intention. Celle de la directive à laquelle je me réfère, continue Étienne, est parfaitement claire, et parfaitement libérale. Il s’agit d’organiser la libre concurrence sur le marché du crédit. C’est pour cela qu’elle impose dans toute l’Europe que les contrats mentionnent le TEG : pour que la concurrence joue en toute transparence. Ne pas le mentionner, c’est une irrégularité, tout le monde est d’accord là-dessus, mais la Cour de casse m’interdit de relever cette irrégularité sous prétexte qu’en le faisant je m’occupe juste des gens – ordre public de protection – et pas du marché – ordre public de direction. Je demande donc à la CJCE : la mention du TEG est-elle là pour protéger l’emprunteur ou pour organiser le marché? Comme la directive dit en toutes lettres : pour organiser le marché, ma question est en fait encore plus simple : dites-moi si j’ai bien lu. Si j’ai bien lu, la jurisprudence de la Cour de casse n’a pas de sens.
Étienne, avec le recul, trouve le jugement Fredout mal rédigé et même un peu spécieux. La CJCE, à son avis, aurait pu le retoquer, il soupçonne qu’elle l’a approuvé pour de mauvaises raisons : parce qu’elle ne voulait pas rater une occasion en or de marquer sa prééminence sur le droit national. Le jugement Giner, en revanche, il en est très fier. C’est un objet juridique qui le ravit. D’abord parce que ce n’est pas un jugement de gauche. Étienne ne se voit pas du tout comme le dangereux gauchiste que dénoncent les avocats de la Cofidis. Il se définit comme social-démocrate, mais croit aux vertus de la concurrence : ça ne rend que plus jouissif de prendre un établissement de crédit ultralibéral à sa propre logique, avec un argument auquel pourrait souscrire Alain Mine. Surtout, il aime le style, le contraste entre l’énormité du problème posé – c’est quoi, l’ordre public? – et la fausse naïveté confondante, socratique, de la question qui le résout – est-ce que j’ai bien lu? Il aime cette façon simple et évidente de mettre dans le mille. Je le comprends. C’est ce que j’aime aussi dans mon travail : quand c’est simple, évident, quand ça tombe juste. Et bien sûr quand c’est efficace.
L’efficacité, parlons-en. Étienne a pu avant de quitter son poste à Vienne prononcer dans l’affaire Fredout la déchéance des intérêts dus à la société Cofidis. Dans l’affaire Giner, le créancier sentant le vent tourner a préféré laisser tomber. Cette double victoire et surtout le fait qu’elle fasse jurisprudence ont valu à Juliette et Étienne d’être, comme il s’en targue, « insultés dans le Dalloz » par des professeurs de droit qui présentent « le juge devienne » comme une espèce d’ennemi public numéro un. A plus long terme, l’effet de leur combat, c’est que la loi sur la forclusion a été modifiée, l’office du juge élargi, et que les dettes de dizaines de milliers de pauvres gens s’en trouvent en toute légalité allégées. C’est moins spectaculaire que, disons, l’abolition de la peine de mort. C’est assez pour se dire qu’on a servi à quelque chose, et même qu’on a été de grands juges.